孙事龙：是否属于划拨土地拆迁案
最近，笔者代理某挂靠在国家行政机关下的企业拆迁案件，10年前，企业负责人出资90万作为2、65亩土地使用费，然而，土地证却被国土资源局登记在地震局名下，地震局本身有5亩划拨土地，登记面积7、65亩。为此，就是否属于划拨土地展开了一场激烈的争论。我作为代理律师，就划拨土地作了充分梳理，还原事实真相、还原法律用途。以下系主要意见：
《现代汉语词典》对划拨一词解释，1、（把款项或账目）从某一单位或户头转到另一单位或户头：这笔款由银行划拨。2、分出来拨给：划拨钢材、划拨物资。
从最高人民法院对于具体行政行为分类看，行政划拨系一类具体行政行为。何为行政划拨，从词典或网站上搜不到具体解答，笔者理解是行政机关应用行政职权实施的划拨行为
再从网上搜寻划拨一词，清一色的与划拨土地合为一体显示出来。无疑，谈起划拨，单纯的就是指划拨土地了。
一、 划拨土地含义
1、1990年5月91日公布施行的《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十三条规定：“ 划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。前款土地使用者应当依照《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》的规定缴纳土地使用税”。
2、1992年2月24日国家土地管理局公布施行的《划拨土地使用权管理办法》第二条规定“划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权”。
3、1995年1月1日施行的《城市房地产管理》法第二十二条规定：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。
依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。
笔者认为，划拨土地不同时代不同含义，我国现代划拨土地制度建立应该是在《土地管理法》实施后，特别是在《国有土地使用权出让和转让暂行条例》施行后才算正式确立，《城市房地产管理法》具体明确了划拨土地概念和范围。划拨土地是针对国有土地，且是与出让相对应的土地使用权取得方式并存的概念。
早期的划拨土地不分国有土地和集体土地，是具有计划经济、行政色彩的划拨，而非法律意义的土地划拨制度。在计划经济时代，所有土地依靠分配或者划拨方式取得，没有市场化的出让、转让制度，当初划拨并非与出让、转让相对应，即并非是一种法律制度，而是提供土地唯一方式。同时，早期的土地使用涉及工业、商业等用地需要交土地使用税费，公益项目免交。现在土地使用则是工业、商业等项目一次性出让土地，交纳高额出让费。
另外，应把划拨土地和土地划拨行为区别开来。从我国划拨土地一词含义看，在1990年《国有土地使用权出让和转让暂行条例》出台后划拨土地是国有土地使用权取得制度。而此前的划拨土地是集体土地或者国有土地按照一定程序分配给相关人使用的划拨行为。
二、 探寻“划拨”土地历史渊源
1、1950年6月30日施行的《土地改革法》第二章，土地分配（条款第10条—第15条）。没有使用划拨一词，而是强调分配。
2、1982年5月14日施行的《国家建设征用土地条例》第七条规定，征用土地的程序：“ 四、划拨土地。征地申请经批准后，由所在地的县、市土地管理机关根据计划建设进度一次或分期划拨土地，并督促被征地单位按时移交土地”。
但1982年2月施行的《村镇建房用地管理条例》没有提及划拨一词，该《条例》第三章“用地批准”规定的是市建设用地批准程序。
3、1993年11月1日施行的《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条规定， 农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理： “（一）需要使用耕地的，经乡级人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，方可依照《土地管理法》向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级人民政府批准后，由县级人民政府土地管理部门划拨土地”。
4、1986年《土地管理法》第二十三条规定， 国家建设征用土地，建设单位必须持国务院主管部门或县 级以上地方人民政府按照国家基本建设程序批准的设计任务书或者其他批准文件， 向县级以上地方人民政府土地管理部门提出申请，经县级以上人民政府审查批准后， 由土地管理部门划拨土地。 国家建设征用土地，被征地单位应当服从国家需要，不得阻挠。该法第三十四条规定“ 国家建设使用国有荒山、荒地以及其他单位使用的国有土地 的，按照国家建设征用土地的程序和批准权限经批准后划拨。使用国有荒山、荒地的、无偿划拨。使用其他单位使用的国有土地，原使用单位受到损失的，建设单位应当给予适当补偿；原使用单位需要搬迁的，建设单位应当负责搬迁。”
5、1990年4月1日实施的《城市规划法》第三十一条规定， 在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。《城乡规划法》第三十七条也有关于规划与划拨土地规定。
6、《国有土地使用权出让转让暂行条例》、《城市房地产管理》、1998年《土地管理法》及该法《实施条例》等法律、法规都对划拨土地有立法规定。
《划拨土地使用权管理暂行办法》、《划拨土地目录》等规范性文件对划拨土地作了专门性规定。
三、 划拨土地管理
1、原则上不得转让、出租、抵押，特殊情况除外
（1）、《国有土地使用权出让转让暂行条例》第四十四条规定“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”。
第四十五条 符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：
（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；
（二）领有国有土地使用证；
（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；
（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。 转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。
（2）《划拨土地使用权管理暂行办法》第六条也有与上述相同规定。
2、补交土地出让金制度。根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第二十六、二十七条立法精神，划拨土地经过市、县人民政府同意后出让的或者把划拨土地变更为出让土地的，则需要向政府交纳土地出让金，标准是按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定地价的４０％标定地价由所在地市、县人民政府土地管理部门根据基准地价，按土地使用权转让、出租、抵押期限和地块条件核定。笔者了解情况看，一般就是标定地价的40%。
3、收回制度。《国有土地使用权出让转让暂行条例》第四十七条规定， 无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。 对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让。 无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。
笔者提醒，这是对无偿取得因公共利益需要一种特殊收回制度。在实践中很少见，一般都是房地产开发类，同时上世纪九十年后国有土地使用权取得至少交纳征地费。
4、划拨土地房屋拆迁。这是个非常敏感而又至今无定论的话题，各地做法有所不同。同时，国有划拨土地与集体宅基地无偿取得关于土地补偿也一直有争议，这个问题笔者将作单独讨论。
四、关于不能认定为划拨土地理由
1、 土地储备中心李主任认为，因为不能认定为出让土地，所以认为测量队的1767、34平方米就是划拨土地，这种推定于法无据。相反地，很多地方观点则是，无法认定为划拨就按市场实际价值处理。
2、 测量队的1767、34平方米土地使用权就是拆迁补偿安置结果。有证据证明，测量队负责人周茂章妻子先后经历了两次拆迁，并且把全部拆迁所得放到测量队名下，也就是说登记在测量队名下的土地、房屋就是周茂章妻子的个人财产换来的。
3、周茂章妻子私有财产原来本身具有较大的价值，第二次拆迁时房屋是370平方米，该拆迁补偿加上周茂章家庭再拿出30万元，总共花费90万元，才获得现在2、65亩土地使用权和一点房屋。堂堂正正的拆迁补偿安置，如今说成划拨，全然把事实颠倒黑白。
4、根据《国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《房地产管理法》划拨土地使用单位有严格限制；其次，划拨土地应该是无偿的或者是在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后使用。作为周茂章家庭出资并具有经营性质的测量队显然不符合划拨主体，再看缴纳的费用，2、65亩土地使用权投资近90万，是按照划拨还是按照出让交费明显可见。
5、 如果按照土地储备中心观点，系划拨的团体用地，每平方米现在价格是225元。甚至低于1998年出资价格，土地不仅未增值，反而贬值了，真是天下最大笑话。
按照实际行情，1998年购买的房地产如今至少上涨10倍。
因此，无论从法律概念、土地使用主体，还是从实际出资、市场价值规律，都可以得出，认定为划拨土地，特别是认定为社会团体划拨土地都是严重错误的。
（本案终究达成协议）
