孙事龙：浅谈土地承包法新增优先权
中国民法尚未建立统一的优先权制度，对特殊社会关系的保护是通过零散规定来规范的，只规定了几种权利受偿、权利行使的先后次序，未从一项权利的实体和程序角度进行界定，暂无完整意义上的优先权制度。
优先权源自1883年签订的保护工业产权巴黎公约，即申请人提出的在后申请与其他人在其首次申请日之后就同一主题所提出的申请相比，享有优先的地位，这就是优先权一词的由来。在我国散见的优先权规则中，除知识产权优先外，最主要两种，一是优先受偿权，如破产法、建设工程的司法解释、担保法等规定特种债权、担保债权优先；二是优先购买权，合同法、民法总则、公司法、物权法均有规定，如承租人、共有人、合伙方优先。
这次，《土地承包法》修改后于2019年1月1日起施行，笔者注意到，有两处优先权立法规定：
一是第三十三条改为第三十八条，修改为：“土地经营权流转应当遵循以下原则： “（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”
二是将第四十七条改为第五十一条，修改为：“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员有权优先承包。”
条文解读并不复杂，第三十八条第五项是土地流转优先权，即采取出租、转包、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，本集体经济组织成员有优先权；第四十七规定的是荒山、荒沟、荒丘、荒滩未直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，采取其他方式承包的，则本集体经济组织成员有权优先承包。与过去不同的是，出现了流转优先权、承包优先权两个相对陌生的概念。
追根溯源，农业部2005年制订的《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条第一款规定：“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。本次土地承包法修改，是把规章上升到法律，同时扩大了优先权范围，增加了经营权等。
笔者困惑的是，怎么操作这种优先权，如何把握实体判断标准、程序公平合理性，直接点说，一旦这种土地流转涉及优先权权利冲突，政府如何化解，法院如何裁判，如果存在操作障碍，看似保护本集体经济成员利益，势必阻碍土地流转，甚至激化社会矛盾。
笔者长期以来咨询并代理大量土地纠纷案件，总结一下，土地流转风险很大，矛盾主要来源：一是政府腐败、权利滥用，如王书记调走，新来的张书记对你项目没有兴趣，立刻从土地合法性入手；二是法律政策变化快，很多养殖场、农村小企业起初被肯定、甚至鼓励，后又被以不符合土地、环保、产业政策等，否定曾经的一切；三是规划、计划变幻莫测，高速公路、铁路，房地产开发等涉及大量用地；四是村民素质问题，一旦有项目，特别有产生效益的项目，那些霸道、刁蛮甚至涉黑的村民，也会从土地入手。
所有投资人最担心的风险就是与村民存在矛盾无法调和，都希望与政府签订土地流转合同，退而求其次，与村委会签订合同，历史的教训是，村民的法律意识和格局决定了履行合同风险随时存在，而农业又是长线、巨大投资行为，一旦与村民思想不统一，后果无法想象。
对于土地流转，本身就是敏感的事，如不能将优先权细化，其定义乃至实际操作都将面临困难和争议，会造成一般人不敢涉足。
我们不妨看一下最高人民关于《公司法》司法解释四，公司股东优先购买权规定：
第十七条：有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应就其股权转让事项以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东征求同意。其他股东半数以上不同意转让，不同意的股东不购买的，人民法院应当认定视为同意转让。 经股东同意转让的股权，其他股东主张转让股东应当向其以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的同等条件的，人民法院应当予以支持。 经股东同意转让的股权，在同等条件下，转让股东以外的其他股东主张优先购买的，人民法院应当予以支持，但转让股东依据本规定第二十条放弃转让的除外。
第十八条人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。
第十九条：有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的，应当在收到通知后，在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的，行使期间为三十日。
第二十条：有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持。
该司法解释关于股权转让股东优先购买权作出详细规定，其实在案件中还会出现各种复杂情况，回归到本文讨论的土地流转优先权，如果不配套相关规定，实施起来的副作用不言而喻。
