孙事龙：售后包租仍需谨慎
笔者发现，最近几年房地产市场售后包租、售后返租反而更激烈，纠纷呈现爆发式，究其原因，房地产开发商承诺的所谓包租，期满后面临实际问题，购房人拿回房子租不出去，或者租金明显下降，开发商或开发商关联的主体公司不再包租，实在熬不过去的，要求降低租金再包租，致使购房人在失落中聚众讨要说法，群体性事件屡发
《商品房销售管理办法》第四十五条规定：“本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”房地产开发经营企业为了促进销售，与买受人约定，在商品房出售后的一定期限内由该房地产开发经营企业以代理出租的方式进行包租，以包租期间的租金冲抵部分销售价款或偿付一定租金回报的行为。多数时间为三年、五年，期满后房屋回归购买人，这种模式早期由中国香港开发商从美、日发达国家引进，上世纪九十年代在大陆市场流行。
一、情景分析
从各地合同看，售后包租采取以下几种方式售后包租有多种模式，但比较典型的有三种：1、按总房款支付租金。也就是总款返租，通常是将商铺虚拟分割，销售给业主，每年承诺一定比例的回报，然后将商铺再整体包租给大商家。大商家的租金是偏低的，回报也是主要依靠商户的自由资金组成，这就是所谓的虚拟回报。合同约定多为5年，按年给付，也有一次性返还几年的租金。2、首付款返租。首付款返租通常是独立商铺，为了解决商户购买门槛而采用的返租方式，如首付款30万，包租5年，租金可冲抵首付款，以降低入市门槛。3、委托代租，承诺固定收益方式。即开发商将商铺卖给业主后，又由开发商的关联管理公司与业主签订租赁管理协议，约定由商业管理公司负责招商，承诺每年给予一定租金。
二、售后包租法律效力
从合同法角度，只有违反效力强制性的，才属于合同无效，故售后包租无论从司法解释还是司法裁判一般不作为无效处理，除非该包租合同具有欺诈误导性、明显不公平不合理，
1、住房和城乡建设部态度是反对的。2001年即实施的《商品房销售管理办法》第四十二条规定，房地产开发企业在销售商品房中采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的，处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款。
2、法院从合同法角度出发，并不认为合同无效。合同法及其司法解释明确规定，只有违反法律、法规的合同无效，且这种规定是效力强制性规定，故从立法、司法解释层面上，通常情况下，无法认定含有“售后包租”条款的商品房买卖合同无效。
3、从实际裁判案例看，基本都认定合同有效。比如，河北廊坊中院在以“香河县城镇房地产综合开发有限公司香海分公司”为被上诉人的三个商品房销售合同纠纷二审改判判决中，改判理由均为“《商品房销售管理办法》第11条的规定……属于管理性规定，非法律和行政法规，因此不影响委托经营管理协议的效力，双方应依约履行”。杭州中院在2017年2月的二审改判判决双方就‘以租养贷’问题未能达成合意而导致《商品房买卖合同》未能按时签订……属于最高院《商品房买卖解释》第四条规定的不可归责于购房者等当事人双方的事由”，改变了一审判决“（买受人）欲将并非合同条款的包租内容写入《商品房买卖合同》，其行为应认定为恶意磋商”的认定，据此改判开发商向买受人返还定金5万元
4、如果涉及非法集资，则有可能被追究刑事责任。
三、笔者建议
售后包租看似有个保障，实际是心里赌博，或者存在陷阱。一个地产项目，如果包租期间，通过策划宣传，能带动租金、房价上扬或许无纠纷，多数则是以卖房为目的包租，期满后无人再租，这样投资方吃亏很大。
故笔者建议，首先不能贪便宜，被外在广告吸引，二是商家都不是傻瓜，如果包租，房价、利润指标，商家早计算好，普遍较高，吃亏的还是购房人；三是注意规划，若该地块确实有发展前景，赌一把也值得。
