孙事龙解读不动产登记性质争议

统一不动产制度将要实施，有些问题还是值得思考
   一、 问题由来
不动产登记为物权法中的重要制度，是指经权利人或利害关系人申请，由国家专职部门将有关不动产物权及其变动事项记载于不动产登记簿的事实。
特征：
1.登记是依当事人申请的行为。 
2.登记是国家专职部门的活动。 
3.登记内容为不动产物权及其变动事项。 
4.登记事项须记载于不动产登记簿。
争议焦点：不动产登记作为一种具体行政行为，其性质属于行政确认还是行政许可。学界对此一直争论。
最高人民法院也出现了不易被察觉的两种冲突：
观点一、
最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权是否属于确认行政行为的请示的答复
2005年2月24日    [2005]行他字第4号
 
甘肃省高级人民法院：
你院报送的《关于行政机关颁发土地、矿藏等自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认具体行政行为的请示》收悉，经研究答复如下：
最高人民法院法释[2003]5号批复中的“确认”是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源所有权或者使用权所作的确权决定。有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可的性质，不应包括在行政确认范畴之内，据此，行政机关颁发自然资源所有权或者使用证书的行为不属于复议前置的情形。
此复。
 
 
观点二、奚晓明主编、最高人民法院行政审判庭编：行政《行政执法与行政审判》2007第1集---------王达：《对不动产登记的行政法思考——对物权法中不登记产登记问题的理解》
摘录如下：“我们认为，不动产登记行为作为一种具体行政行为，并非赋予权利资格的行政许可行为，而是一种行政确认行为。具体的原因如下：首先，不动产登记行政行为是对不动产权属法律关系的确认，是对权利人合法拥有不动产权利真实性的证明。而行政确认正是对行政相对人法律地位和义务的确定或否定。行政确认行为的直接对象是那些与行政相对人的法律地位和权利义务紧密相关的特定法律事实或法律关系。但行政许可指的却是一种解禁授权行为，是对没有权利的人赋予权利，不动产登记行为与此明显不符。其次，在不动产登记过程中，不动产登记部门通过向权利申请人颁发不动产证书证明其为合法权利拥有人，这一行为再次体现了行政确认行为的特点，因为行政确认行为的法律后果是相对人获得了某一事物的真实性、合法性并且能够在实践中对抗善意第三人的有效证明，登记部门颁发的权利证书正是证明申请人权利并予以对抗善意第三人的一种凭证，而行政许可的内容是申请人能够从事某种活动或者实施某种行为的权利或者资格。 不动产登记是国家行政管理机关根据申请或依职权作出的一种具体行政行为，体现了国家行政权利对不动产物权关系的合理干预，属于行政确认行为，通过登记推动不动产权利种类和权利人。因此，不动产登记的正确与否会对不动产交易当事人的权益产生重大影响”。
 
    二、 行政许可与行政确认
目前比较普遍的观点认为：行政许可，是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对方的申请，经依法审查，通过颁发许可证、执照等形式，赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为。
　 行政确认是指行政机关和法定授权的组织依照法定权限和程序对有关法律事实进行甄别，通过确定、证明等方式决定管理相对人某种法律地位的行政行为。例如,道路交通事故责任认定,医疗事故责任认定,伤残等级的确定,产品质量的确认。
 
行政许可与行政确认的区别。 
　　行政确认与行政许可既有联系又有区别，二者的联系主要表现在：行政许可与行政确认通常是同一行政行为的两个步骤，一般是确认在前，许可在后；确认是许可的前提，许可是确认的结果。二者的区别主要表现在以下七个方面： 
　　1、行为对象不同。行政确认是指对行政相对人既有法律地位、权利义务的确定和认可，主要是指对身份、能力和事实的确认；行政许可的行为对象是许可行政相对人获得为某种行为的权利或资格。一般来说，前者是业已存在，而后者是许可之前不得为之。 
　　2、行为的法律效果不同。行政确认中未被认可的行为或地位将发生无效的结果而不适用法律制裁；而在行政许可中，未经许可而从事的行为将发生违法后果，当事人将因此受到法律制裁。即前者的法律效果具有前溯性，对今后仅是一种预决作用；而后者的法律效果具有后及性，不具有前溯性。 
　　3、所为的意思不同。行政确认行为表明行政主体的态度是对某种状态、事件、物或行为予以法律上的承认、确定或否定；而行政许可行为则是行政主体在对申请人的申请进行审查和判断的前提下，对申请是否予以准许或同意的行为。 
　　4、行为性质不同。行政确认属于确认性或宣示性行政行为，它仅表明现有的状态，而不以法律关系的产生、变更或消灭为目的。行政许可，从其正常状态(即批准)而言是建立、改变或者消灭具体的法律关系，是一种形成性行政行为。 
　　5、内容不同。行政确认行为的内容具有“中立性”，它并不直接为当事人设定权利或义务，对当事人是有利还是不利，取决于确认时原已存在的法律状态或事实状态；而行政许可行为则是一种授益性行政行为，它直接为申请人授益。 
　　6、方式不同。行政确认既有依申请的确认也有依职权的确认；而行政许可则只能是依申请才能发生的行政行为。 
7、表现形式不同。行政确认一般只能以证书形式出现；而行政许可的表现形式尽管以书面的形式为主，但也存在口头、默示等许可方式。
三、不动产登记性质引发法律问题
 1、《行政复议法》第三十条规定：“ 公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼”。
2、最高人民法院关于适用《行政复议法》第三十条第一款有关问题的批复，法释[2003]5号 ，内容如下：
山西省高级人民法院：
　　你院《关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的请示》收悉。经研究，答复如下：根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。
　　此复。 
3、由此可见，如果属于行政确认，司法救济程序可能涉及到行政复议程序先置，行政许可侵犯利害关系人权益的，则可以直接提起行政诉讼。。
 
四、我个人建议
我认为，不动产使用权类基于管理公法范畴，普通民事主体不能据民事行为产生权利，。所有权类通常基于民事法律行为，公民个人可以直接行使权力。故不能笼统的把不动产登记放在一起分析，应分类确定性质，举例：
1、 不动产所有权类，属于行政确认。如房屋所有权依申请，经审查后确认发证；土地权属确认。
2、 自然资源使用权类，属于行政许可。如土地、矿藏等，经申请许可使用。
使用权类主要是国家所有并进行管理自然资源。所有权类主要是公民个人可以直接行使权力。
有关复议法、行政诉讼法或者司法解释就此问题可以进一步细化。否则，涉及土地划拨、房屋登记、所有权确权、使用权确权等在司法实践中究竟是否复议前置，不同法院做法不同，法不统一致使法的威信下降。