如何防止“一房二卖”
【案情介绍】
1999年5月31日，甲银行与乙投资公司签订了一份人民币借款合同，由乙投资公司向甲银行借款人民币800万元，用于资金周转，借款期限自1999年5月31日至2000年5月30日。为保证按期还款，丙房地产公司用自由资产做抵押，担保乙投资公司按期还款。1999年5月24日和1999年5月31日，甲银行与丙房地产公司分别签订抵押协议和抵押合同。抵押物为丙所拥有的某花园5号楼的土地使用权，抵押面积为9167.56平方米，抵押设定日期为1999年5月31日。同日，甲银行向投资公司发放了贷款。在5月24日的抵押协议中，双方约定在国有土地使用权抵押期间，甲银行同意丙房地产公司预售抵押的土地上所建的房屋，预售面积在44186.68建筑平方米以内；甲银行在处分抵押的国有土地所有权时，不包括已预售的房屋所占用土地的使用权。1999年9月，双方申请办理了抵押登记手续，并领取了土地他项权利证明书。由于借款合同到期后，乙投资公司未能偿还全部贷款本金和利息，甲银行遂诉于法院，要求乙投资公司承担还款责任，丙房地产公司承担担保责任。在诉讼过程中，乙投资公司主张预售的商品房所占用土地的使用权不属抵押权实现的范围，但丙房地产公司没有向法院提交商品房预售成交清单和相关证据。
【法院判决】
本案一审法院判决如下：
（一）甲银行与乙投资公司签订的人民币资金借款合同和甲银行与丙房地产公司签订的抵押合同及甲银行与乙投资公司、丙房地产公司签订的抵押协议均有效；
（二）乙投资公司于判决生效后10日内偿还甲银行贷款人民币800万元整并支付利息；
（三）甲银行对丙房地产公司提供的抵押物享有优先受偿权。
一审判决理由：甲银行与乙投资公司签订的人民币借款合同和甲银行与丙房地产公司签订的抵押合同及甲银行与乙投资公司、丙房地产公司签订的抵押协议均未违反国家有关法律规定，应为有效。乙投资公司未按照约定还贷属违约行为，应承担违约责任。
判决后，丙房地产公司不服，提出上诉，认为预售商品房所占用的土地面积不应包括在抵押的土地面积之内。
二审法院经审理后，裁决驳回上诉，维持原审判决。
二审判决理由：商品房预售合同在房地产管理部门和土地管理部门登记备案应视为一种物权预告登记行为，具有对抗其后产生的一切权利的效果；但由于丙房地产公司没有向法院提交设定抵押之前在房地产管理部门和土地管理部门登记备案的商品房预售合同，无法确定设定抵押之前已经进行物权预告登记的业主人数，故上诉人关于“在设定抵押以前已经预购了房屋的业主对该抵押的国有土地使用权应该享有独立的请求权”的说法因无证据支持，不予认定。甲银行与丙房地产公司设定的抵押关系符合法律规定，应认定为有效。抵押的土地面积应当以土地他项权利证明书载明的9167.56平方米即该花园5号楼的土地面积为准。
【评析】
本案争议的关键之一是设定抵押的国有土地使用权范围是否包括设定抵押前已预售的商品房所占用的国有土地使用权。根据抵押人和抵押权人的协议，设定抵押权前已经预售的商品房所占用范围内的国有土地使用权不包括在抵押的国有土地使用权范围内。但事实上，甲银行与丙房地产公司申请办理抵押后，领取的土地他项权利证明书记载的国有土地使用权面积为9167.56平方米，该面积包括了已预售的商品房所占用的国有土地使用权面积，根据我国现行的登记制度，所设定土地抵押权的面积应以登记的为准，因此，法院的判决是正确的。
本案引申的问题是，通过预售方式买房的购房者，其对商品房占用范围的国有土地使用权的权利如何得到保障和实现。国外的不动产登记制度中有预告登记制度，其主要目的就是为了保全债权的实现，即为权利人对未来取得物权享有请求权时提供法律保护。但我国的不动产登记制度中还没有预告登记制度，而实践中，随着经济的发展，出现了越来越多的预售商品房，对于通过预售方式买房的购房者的权利保护受到越来越多人的关注，迫切要求尽快完善我国的不动产登记制度。《物权法》颁布后，明确规定了预告登记制度，为权利人维护他们的“准物权”提供了法律保证。
