北京振邦律师事务所孙事龙律师、郑学滨律师作为原告罗江花、谢斐、连军、胡美艳、谢杰慧、封伟军、刘翠云诉新田县国土资源局土地确认一案代理人，于2011年6月11日参加了庭审，现提交书面代理意见，除诉状、诉状补充事实理由和庭审质证意见，再强调以下几点：
一、 被告认为《责令改正违法行为通知书》系行政措施并否定行政处罚，我们认为无论怎么理解，本案属于可诉的具体行政行为。
1、什么是行政措施，立法、司法解释无明确规定，只能从学理上解释其概念。（即行政措施是国家行政机关在进行行政管理活动时，针对具体的实际问题，所施行的单方面的决定和处理。它是用得最广泛的一种国家行政管理手段）。行政措施也是具体行政行为。
2、我国目前对于行政措施立法一般是指行政强制措施，即查封、扣押、拍卖、变卖等。这些公安、税务和药品管理等都有规定，例：《药品监督行政处罚程序规定》第22条“药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及有关材料和已经造成医疗器械质量事故或者可能造成医疗器械质量事故的产品及有关资料，可依法采取查封、扣押的行政强制措施”。
3、本案是责令改正违法行为，并责令退还土地、责令解除合同。这实际就是行政处罚，即使在是否行政处罚上有争议，但至少应该说是一种具体行政行为。
4、无论理论上怎么理解，有一点可以肯定，被告作为土地管理行政机关，依行政管理职权，对原告作出直接产生权利义务后果的有影响的行为，属于典型的具体行政行为。相对人不服可以申请行为复议或提起行政诉讼，否则无救济途径，显然是不可能直接发生法律效力的。
5、代理人通过学习《土地管理法》，认识到土地行政处罚主要包括三种：一是责令实施某种行为。如责令限期改正、责令限期拆除、责令交出土地、责令退还土地、责令恢复原状、责令复垦等；二是没收违法所得；三是罚款。由此可见，被告作出的实际就是行政处罚。
6、被告作出行为称根据《土地管理法》第73条、81条规定，这些条款恰好是法律责任，即因违法而承担的责任，行政责任往往通过行政处罚实现。
7、《行政诉讼法》若干问题解释第1条规定了行政诉讼受案范围，并规定了6种情形不属于法院受案范围，本案不在6种排除情形，当然应该受理作出判决。
二、关于买卖土地理解
1、从广义上讲，所有土地有偿交易、有偿流转都是土地买卖行为。如出让土地、转让土地，特别是原告1092平方米土地被被告征收和已经拍卖给开发商更是两个买卖行为。
而《土地管理法》第2条第2款规定“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”，这本身与合同法、民法广义土地买卖冲突。
买卖行为的法律特征是将财产的所有权由出卖人转移给买受人，因此买卖行为的法律后果是改变财产的所有权。我国公有土地所有权的主体只能是国家和有关农民集体，除国家为了公共利益的需要可以依法征用农民集体所有的土地外，公有土地的所有权是不能改变的。任何买卖或者变相买卖土地，即通过买卖改变土地所有权的行为都是非法的，都必须依法禁止。
经本律师查询《土地管理法》释义、学习《刑法》关于土地犯罪规定和咨询有关人员，最后得到理解是：土地管理法所说的不得买卖土地，是指私下改变土地所有权和倒卖国有土地使用权。打击这种民间交易、非法征地行为。
村委会是代表村民的并承担执行党和政府政策的基层组织，镇政府同意行为更是上升到另一高度，这是管理制度问题，并非《土地管理法》打击的买卖土地对象。
2、本案特点决定了不是土地管理法所指的土地买卖：
（1）原告就是本集体经济组织成员，系内部土地使用权准用行为，管理与被管理关系，而非对外买卖、平等主体交易行为；
（2）具有特定身份的原告用地具有福利性、有偿性双重色彩；
（3）批准使用的土地用于农村村民自建房屋
（4）村委会自治、自己决定，原告只是服从角色。
（5）买卖是一对一协商土地价款行为，本案是被征用土地的部分人群，8户人家按照基层组织拟定方案交纳费用。
3、2009年1月1日施行的《湖南省集体土地建设用地管理暂行办法》，提倡集体土地有偿使用，甚至可用于商业、旅游、娱乐项目，即便原告系协议有偿使用，与湖南省做法、新田实际状况不正是一致，而非抵触何以买卖土地论处。
4、被告错误在于把集体土地有偿使用一律视为买卖土地，如果这样，湖南省出台《湖南省集体土地建设用地管理暂行办法》鼓励有偿使用，岂不是冒天下之大不韪。
现在土地管理本身比较复杂，实际做法更是百花齐放，我们不能想要钱就卖地，想收回土地就说老百姓非法买卖土地。应该尊重历史、尊重当地做法、还原事实真相才是正确执法。
5、如果系买卖土地，规划手续、村镇同意办理准建证、土地红线图等这些手续根本用不着办，甚至有些手续是2009年才办的，土地买卖或者土地违法，难道这么多年、这么多人、这么多部门一直不知还是新田县本身不认为违法。
说到底，开发商现在想原告土地，政府把原本可以的事回过头来说不可以，行政权被利益绑架了。
三、根据法律规则，不能对原告处罚
1、法不责众原则。本案原告所在的五圩村和龙泉镇乃至新田县大量推行集体土地有偿使用，可能涉及几百、几千户，政府和基层组织导向错误，再处罚每户也违反法不责众基本原理。
2、从旧兼从轻原则。从2009年1月1日施行的《湖南省集体土地建设用地管理暂行办法》第二章“集体建设用地有偿使用”可以看出，湖南省现在的集体土地政策十分灵活，不再局限于《土地管理法》，按照从轻原则，新法不认为这是违法的按照新法处理。
3、优先考虑地方法原则。前述，湖南省出台了地方性规定，对于集体土地允许有偿使用，显然本案只适用大法，未适用湖南省地方规定。
4、行政程序的正当性、合法性、时效性原则。被告对8年前的发生，且被告认为8年前有人举报，而8年后今天，土地规划等手续早办好，再进行所谓的处罚明显违背时效原则。如果30年、50年后再处罚是否行呢。
四、被告对于问题定性本身不清，根本不具备查处土地违法条件
正确适用法律、法规，首先要把握案件性质。准确定性是适用法律前提基础。但被告从所做的具体行政行为本身和庭审观点，都没有最终对于案件作出定性。（见诉状补充事实和理由）。
1、被告应该确定事实和法律来判断原告行为是否违法。
2、构成何种性质违法。
3、行为性质、情节、后果等综合考虑是否应给予处罚或者其它方式处理。
作为本案，必须考虑当时做法、湖南省地方规定、究竟什么原因出现现在局面。是原告违法还是村委会责任，或者说整个新田县土地管理自上至下的违法。
五、本案执法程序问题
1、举报本身可以看出是假举报，报告竟然象法院判决书适用法律，这么多人对刑法内容条款怎么可能知道，为何8年后现在立案。
2、被告没有遵循《土地违法案件查处办法》所规定的及时立案、及时查处原则，我们也没有看到两个以上办案人员具体办案情况，连笔录都是公安人员所做。
3、没有按照《行政处罚法》所规定的进行送达告知书、陈述申辩、听证通知等程序，而且本案执法内容对权力义务产生影响很大，更应该听证
4、没有调查相关事实，特别是有利于原告事实。
5、由于原告并非共同财产，即便行为种类相同，但无论行政处罚还是通知都该一人一份，不能放在一起处罚。
六、对于原告用地行为如何看待与处理
1、从严格法律制度上讲，新田县县城周边集体土地土地征收、管理，包括宅基地实际使用令人担忧，存在很多问题。代理人斗胆的说规划随意、土地管理混乱，游离于权、钱、法、地方规则之间，并非严格执行着国家土地管理制度。
2、从当时背景下，管理不规范是全县普遍现象，根据法不溯及既往和法不责众原则。如果处理本案原告，那就是权力滥用和执法不公平、公正，再者是组织违法而非原告想违法。
3、有《规划许可证》、村镇同意用地并出具同意领取土地证证明
4、有土地《五乡圩村公园西路北面拟定安排村民用地红线图》证明土地部门也同意1092平方米归原告使用。
5、《湖南省集体建设用地管理暂行办法》证明集体土地管理政策包括有偿使用等多种灵活方式，都是属于突破《土地管理法》的做法，现在集体土地有偿使用都允许了，再处罚以前认为有偿系不合法的事，违背法理。
七、事实需要进一步理清，除诉状和补充的诉讼事实理由外，再看《责令违法行为通知书》本身。
1、卖地契约不真实，被告为提供证据原件。
2、什么是聚会，本案是否适用聚会，法律上聚会只有刑事案件使用。
3、为什么出现有偿使用土地问题，是本案个别现象还是普遍现象。问题根源、责任人等，这些情节、后果一系列因素涉及裁量权行使是否合理合法。
八、法律适用混乱问题
1、身份没有一一写明
2、是同时违反《土地管理法》第2条、第63条，且具体款项没有
3、同时适用《土地管理法》第73条、第81条
九、原告没有收到证据，原告代理人提前一天到法院复印到被告的证据。存在三个问题：1、没有按照行政诉讼法规定及时把证据给原告；2、被告没有在法定期限内提交证据；3、被告没有按照原告人数提交答辩状和证据份数。同时，被告没有列出证据证明对象和内容。这些都影响了原告充分准备。
最后，我们请求法院能够考虑本案原告农民的地位和被告强势一方，多做协调工作，共建和谐社会，真正落实司法为名、维护法律公平正义。支持原告诉讼请求。
代理人：北京振邦律师事务所
孙事龙 郑学滨律师
2011年6月10日
