孙事龙:在建工程抵押疑难问题
一、在建工程能否抵押争议
什么是抵押？《担保法》第三十三条第一款规定： “本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。《物权法》第一百七十九条有同样规定。
什么是在建工程抵押？《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款规定“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。该法第三条第一款还规定“本办法所称房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”。笔者从立法解读，在建工程抵押是为了融资有别于房地产抵押的独立抵押方式，其属于广义的房地产概念，归结为不动产范畴。
关于在建工程能否抵押，法律规则已经明确允许，但学术界一直有争议，笔者支持土地使用权、房地产抵押，对在建工程单独抵押存有疑惑，理由：一是物权法意义上的“物”是绝对权，是直接支配、排他权利，包括占有、使用、收益、处分等各项权能，土地和房产具备“物”的特征，物权规定具体明确，而在建工程是动态的，形态特征不固定，如何占有、使用、处分，实践中难以操作；二是在建工程价值难确定，虽然可以拍卖、变卖，那也只能是已停止建设、处于纠纷阶段，有政府或司法权利确认，最后进行价值变现，与房屋、土地不动产的市场上可以寻求的价值天壤之别，三是土地、房产实现抵押权实现是主动积极的，在建工程抵押权变现需要建设，牺牲利益，成本过大，甚至严重贬值。
二、在建工程抵押阶段、登记问题
前述，在建设工程抵押是以合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，进行抵押融资。笔者认为，在建工程抵押基础是土地使用权，如果土地使用权已经抵押融资、在建工程就不能抵押，否则构成重复抵押，除非土地价值远高于最初融资额度，超出部分可以抵押；其次，在建工程未形成房屋，否则就是房屋抵押，这里所谓房屋是经过竣工验收后或完成初始登记。因此，在建工程抵押形成时间应该是取得土地使用权，取得开工建设手续，实际投入建设但未竣工验收的房地产工程。此前是土地使用权抵押，此后属于房产抵押，分别按照不同规则办理。
我们知道，登记才能抵押权法律效力，才能对抗第三人，原《房产登记办法》、《土地登记办法》分别有明确规定，土地使用权抵押登记到国土部门，房产抵押登记到房产管理机构，关于在建工程抵押登记，《物权法》第一百八十七条规定，正在建造的建筑物抵押时，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。关于在建工程抵押登记的形式、部门未明确。现实情况是各地五花八门，有到国土资源管理局登记的，有到住房和城乡建设局登记的，有到房地产管理局，急需规范。
问题在于：在建工程转化为房产后，是否需要办理房屋继续抵押登记，未经续登的后果。《房地产登记办法》第62条规定“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记”。 中国农业银行乌鲁木齐市河南路支行与新疆龙岭实业有限公司上诉案民事判决书[最高人民法院（2007）民二终字第61号]，认为工程在建时办理在建工程抵押权登记，工程竣工后未重新办理抵押登记，在建工程的抵押权仍继续存续，理由是抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。工程竣工并完成房地产初始登记后，抵押人和抵押权人未按照《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定重新办理房产抵押登记，并不必然导致在建工程抵押权消灭，此种情况下，抵押延续，且具有对抗第三人的效力。
三、在建工程抵押范围是否包含登记后继续建造部分
《城市房地产抵押管理办法》第十一条规定“ 以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押”。 对于将来形成后续建筑及其房产是否随之抵押没有明确规定。
（2018）最高法民再19号民事判决书认为，随着工程建设阶段的发展，在建工程抵押权的抵押物范围随着完工部分或可售部分的增加而得到扩张。在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。
持不同裁判观点认为，抵押权范围仅为该在建工程及其土地，不包括后续形成的建筑房产，理由是 2012年住建部发布的《房地产登记技术规范》第4.4.6条规定“在建工程抵押权登记实地查看应包括下列主要内容…………申请抵押的部分已经建造”，《物权法》第一百八十条仅规定为“正在建造的建筑物……”，《物权法》第二百条规定“ 建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”。《担保法》第五十五条、《城市房地产管理法》第五十二条都有类似规定。如四川省成都市中级人民法院一审案件，在原告与被告关于借款合同纠纷一案中，被告以其商住综合楼地下一层、地面第一、二层的在建工程为上述借款本息作抵押担保，并在成都市房地产管理局办理了抵押登记。法院认为原告中国工商银行成都市总府支行对被告成都市瑞利房地产开发公司用以抵押的商住综合楼地下一层、地面第一、二层的在建工程使用权享有抵押权，可以协议折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。
四、抵押权与建设工程款、房屋购买人权利冲突
这是个非常复杂问题，司法实践中判案观点各不同。
《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
由此可见，《合同法》该条超出《担保法》、《物权法》本身，赋予工程款优先受尝权，通过立法把工程款债权法律地位直接升级。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）（以下简称《最高法院优先权批复》）其中第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。也就是说，消费者支付购房款过半后，优先权大于承包人工程款，保护购房人权利。
据此，有人根据三段论原理，工程款优先于抵押贷款，购房权优先于工程款，故得出购房权大于抵押权，其实也不必然。
《物权法》第一百九十一条规定， 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。《担保法》第四十九条也是类似规定
司法实践中，如果建设工程或房地产以及抵押，则房屋买受人受抵押权制约，只有抵押权人同意，或者解压的，才可以转让房地产。无论消费居住还是商业办公房产，均不能对抗抵押权。法释〔2003〕7号 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：：出卖人订立商品房买卖合同时故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
故抵押权与购买权冲突，没有特别法律规定房屋购买人优先，而抵押权与工程款冲突却保护工程款。
五、在建工程抵押，银行出具函件明确表示开发商在抵押期间对抵押房产可以出售并办理产权手续，且已抵押的房产全部销售，则银行的抵押权消灭。裁判文书网有大量判例。
